Кримінально-правова оцінка добровольчих формувань ДУК та батальйону "ОУН"
Актуальність.
Існуючий збройний конфлікт на частині східних територій Донецької та Луганської областей (воєнна агресія з боку Російської Федерації стосовно України [Постанова Верховної Ради України «Про Звернення Верховної Ради України до Організації Об'єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором»]) породжує ряд кримінально-правових питань, у вирішенні котрих наука кримінального права немає права залишатися осторонь.
Одним із таких питань є правовий статус учасників добровольчих формувань, котрі із зброєю в руках беруть участь у збройному конфлікті, але не входять в структуру Збройних сил України чи Міністерства внутрішніх справ. Поки такими формуваннями залишаються Добровольчий український корпус (далі – ДУК або ДУК Правий Сектор) та батальйон «ОУН». Досить часто у публікаціях в мережі інтернет та у коментарях офіційних осіб лунають репліки про незаконність ДУК та батальйону «ОУН» та кваліфікацію їх як незаконних збройних формувань чи про подібність до таких.
Так само, у ЗМІ постійно з’являються повідомлення про переговори між представниками владних органів та цих добровольчих об’єднань щодо легалізації останніх, щоправда поки невдалі. Проблема правового статусу добровольчих формувань чітко була окреслена 3 червня 2015 року, коли ВР України, крім решти, розглядала питання про надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності засновника і колишнього командира добровольчого батальйону «Айдар», а тепер народного депутата Сергія Мельничука. Перший заступник Генерального прокурора України Володимир Гузир на засіданні ВР України, як офіційна особа сказав, що «…як юрист говорю, добровольчих або ще неформальних воєзованих груп, яких називають в цих ситуаціях добровольцями, а іншим шляхом це групи, які їздять по місту Києву, по місту Харкову, по місту Одесі і називаються як патріотичні, то треба було б все таки провести чітку границю, добровольці, я схиляю перед ними голову, але є закон, є Збройні Сили, є Устав, є керівник антитерористичної операції, є відповідальність тих людей…» [Стенограма сорок сьомого пленарного засідання (час 12:15:47) ]. Із наведеного вбачається така позиція Першого заступника Генерального прокурора України – «добровольчі батальйони звісно герої, але вони незаконні бо не є частиною офіційних збройних формувань України».
Опис проблеми, що потребує вирішення. Особливо гостро проблема легалізації добровольчих об’єднань, котрі не входять в структуру офіційних ЗС України та МВС України постала після випадку із блокуванням тренувальної бази ДУК Правий Сектор на Дніпропетровщині, котрий отримав розголос у суспільстві та був підданий оцінці відомими в Україні особами, зокрема народними депутатами. Фахівцями в галузі кримінального права вже була дана правова оцінка діяльності в антитерористичній операції партизанських загонів [Яремко Г.З. Діяльність партизанських загонів: правова оцінка // Матеріали міжнародного симпозіуму 24 – 25 жовтня 2014 року «Забезпечення єдності судової практики у кримінальних справах в контексті подій 2013 – 2014 років в Україні» - С. 194-196].
Водночас, наразі відсутній аналіз, в якому би обґрунтовувалась кримінально-правова оцінка статусу ДУК та батальйону «ОУН», їх учасників та вчинюваних ними діянь. Вирішення проблеми про правовий статус вказаних формувань та їх учасників має важливе кримінально-правове значення, адже від нього залежить констатація наявності/відсутності у вчинюваних учасниками цих формувань діянь, ознак відповідного складу злочину передбаченого статтею(-ями) КК України. Вирішення цієї проблеми дасть відповідь, чи потенційно нестимуть організатори та учасники цих формувань кримінальну відповідальність за відповідними статтями передбаченими Кримінальним кодексом України (далі – КК України).
Відомо, що для вирішення вказаної проблеми, Дмитром Ярошем 14 травня 2015 року було ініційовано законопроект «Про Добровольчий Український Корпус» котрий зареєстрований за № 2851 у якому запропонована модель легалізації добровольчого руху створена на базі естонського досвіду (добровольчий рух Кайтселійт) з урахуванням українських особливостей.
Для вирішення описаної вище проблеми в першу чергу треба звертатися до правових джерел та наводити юридично зважені аргументи на користь певної позиції, і на запитання про правовий статус ДУК не слід обмежуватися кумедною відмовкою на кшталт «Ґуґл дасть у цьому відповідь», як це робить заступник Генерального прокурора України - Головний військовий прокурор, Анатолій Матіос. Те, що ДУК та батальйон «ОУН» беруть участь у збройному конфлікті на частині східних територій Донецької та Луганської областей не означає що їх діяльності не повинна даватись правова оцінка, зокрема кримінально-правова. Теза Цицерона Inter arma silent leges /Коли бряжчить зброя закони мовчать/ тут не спрацьовує.
Коротка історія виникнення ДУК та батальйону «ОУН». ДУК виник у липні 2014 року «…для збільшення ефективності дій добровольчих підрозділів «Правого сектора»». Офіційних документів котрі врегульовують правовий статус учасників ДУК у публічному доступі відсутні. Батальйон «ОУН» виник у липні 2014 року та спершу існував як зведений батальйон територіальної оборони «Ніжин». Згодом, «провід ОУН ухвалив рішення приєднати новостворений батальйон ОУН до складу Добровольчого Українського Корпусу, адже за відсутності державної реєстрації це на сьогодні єдиний спосіб продовжити формування батальйону, потрапити на передову і битися з ворогом». Вже в серпні 2014 року батальйон «ОУН» відокремився від ДУК у самостійне формування. Загальновідомо, що вказані добровольчі формування по сьогоднішній день беруть участь у збройному конфлікті на частині східних територій Донецької та Луганської областей, використовуючи при цьому трофейну зброю.
Вирішення проблеми. Добровольчі формування ДУК та батальйон «ОУН» кваліфікують найчастіше як незаконні збройні формування та стверджується, що вони знаходяться поза правовим полем. Зауважу, що така кримінально-правова кваліфікація є доволі поверхневою, адже при кримінально-правовій оцінці діяння, яке полягало у створенні розглядуваних формувань, на застосування потенційно претендують кілька кримінально-правових норм, передбачених статтями КК України, котрі передбачають кримінальну відповідальність за створення різного роду злочинних об’єднань та участь у них, а саме: ст.ст. 255, 257, 258-3, 260 КК України. Проте, обмежуся лише предметним аналізом відносно статті 260 КК України (створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань), адже саме ця стаття найчастіше звучить в адресу ДУК та батальйону «ОУН». Але, висловлені далі аргументи прийнятні для тлумачення відповідних ознак складів злочинів передбачених також іншими статтями КК України.
Кримінальна відповідальність за створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, керівництво ними, участь у вчинюваних у їх складі нападах передбачена відповідними частинами статті 260 КК України. Примітки до статті 260 КК України роз’яснюють, що: 1. Під воєнізованими слід розуміти формування, які мають організаційну структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну, і в яких проводиться військова або стройова чи фізична підготовка; 2. Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю. Звертаю увагу, що така вказівка на незаконність створення (не передбачення законом) розглядуваних формувань допустима, якщо такі формування, можуть мати законний характер. Що ж слід розуміти під поняттям «не передбачені законом» (незаконні), яке передбачене у статті 260 КК України? Зміст поняття “не передбачені законом” слід тлумачити широко, а саме як такі, що порушують як закони, так й інші законодавчі акти. Але крім цього, при аналізі статті 260 КК України поняття «не передбачені законом» треба розуміти і як такі, що порушують й інші, ніж законодавство, джерела – наприклад, правовий звичай. Правовий звичай поряд із законодавством також визначає характер створюваних формувань, а тому звертатися до нього при аналізі складу злочину передбаченого ст. 260 КК України також необхідно. Далі − диспозиція відповідних частин статті 260 КК України має бланкетний характер. Тому, при з’ясуванні того, чи є законними розглядувані добровольчі формування треба звертатися як до законодавства України (чинних міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана ВР України, законів України, постанов ВР України, указів Президента України, нормативно-правових актів центральних органів виконавчої влади), так і до інших джерел (правових звичаїв, судових рішень та практики ЄСПЛ).
Очевидно, що якщо збройні воєнізовані формування створені відповідно та у порядку передбаченому чинним законодавством України [ЗУ “Про оборону України” від 6 грудня 1991 року № 1932-XI. В редакції Закону від 5 жовтня 2000 року № 2020-III; ЗУ “Про Збройні Сили України” від 6 грудня 1991 року № 1934-XII. В редакції Закону від 5 жовтня 2000 року № 2019-III; ЗУ “Про Службу безпеки України” від 25 березня 1992 року № 2229-XII; ЗУ «Про Національну гвардію України» від 13 березня 2014 № 876-VII та інших законодавчих актів.], то вони є законними.
Вважаю, що добровольчі формування ДУК та батальйон «ОУН» є законними збройними формуваннями які на законній основі володіють та застосовують вогнепальну зброю, а тому до них не може бути застосовано репресивний механізм кримінального права. Більше цього – ці формування є частиною Української воюючої сторони у міжнародному збройному конфлікті на частині східних територій Донецької та Луганської областей. Але про все по порядку.
Те, що ДУК та батальйон «ОУН» не входять в жодну структуру органів влади, не зареєстровані у встановленому порядку та не є частиною регулярних збройних сил України не означає, що вони знаходяться поза правовим полем. Лише на перший погляд здається, що національне законодавство України не врегульовує правовий статус таких добровольчих збройних формувань. Але прискіпливий аналіз правових норм доводить протилежне.
Розпочну з того, що норми міжнародних договорів повинні застосовуватись в Україні як джерело права, адже відповідно до статті 19 ЗУ «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 № 1906-IV, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Так, п.2 частини «А» статті 4 Женевської конвенції «Про поводження з військовополоненими» 12.08.1949 року (ратифікована Україною 03 липня 1954 року, як і інші Женевські конвенції 1948 року) вказує, що військовополоненими є особи, які потрапили в полон до супротивника й належать зокрема до членів інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема членів організованих рухів опору, які належать до однієї зі сторін конфлікту й діють на своїй території або за її межами, навіть якщо цю територію окуповано, за умови, що ці ополчення або добровольчі загони, зокрема організовані рухи опору, відповідають таким умовам:
a) ними командує особа, яка відповідає за своїх підлеглих;
b) вони мають постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані;
c) вони носять зброю відкрито;
d) вони здійснюють свої операції згідно із законами та звичаями війни.
У пунктах 92-95 рішення Апеляційної палати Міжнародного трибуналу щодо колишньої Югославії (повна назва — Міжнародний трибунал для судового переслідування осіб, відповідальних за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, здійснені на території колишньої Югославії з 1991 року) № IT-94-1-A від 15 липня 1999 року «Прокурор проти Душко Тадіча» вказано, що положення статті 4 Женевської конвенції є критеріями для визнання того, чи є мілітарні чи парамілітарні групи законними комбатантами. Оскільки добровольчі формування ДУК та батальйон «ОУН» відповідають вказаним вище вимогам, вони є законними комбатантами, тобто є особами, які беруть безпосередню участь у військових діях, і мають на це право.
В останній час з’явилась інформація про катування захоплених бойовиків вчинювані бійцями ДУК. Згідно норм міжнародного права, катування в умовах міжнародного збройного конфлікту є порушенням законів і звичаїв війни згідно пункту «а.2)» частини 2 статті 75 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів від 8 червня 1977 року (далі – Додатковий протокол І) (ратифікований Україною 25 липня 1990 року). Але, навіть якщо такі факти катувань будуть доведені це не означає, що учасники ДУК мають бути визнані незаконними комбатантами, бо мовляв порушують закони і звичаї війни. Доведення катувань бійцями ДУК означатиме що вони підлягають кримінальній відповідальності за воєнний злочин, але не означає втрату ними та ДУК як формування статусу комбатантів. У ч.2 статті 44 Додаткового протоколу І чітко вказано, що «порушення норм міжнародного гуманітарного права не позбавляє комбатанта його права вважатися комбатантом». Крім цих чотирьох умов (вимог які повинні дотримуватися, щоб вважатися комбатантом), вказані добровольчі формування також визнаються Україною як воююча сторона. Це підтверджується тим, що учасники цих загонів були нагороджені офіційними особами України, їх представники входять до Генерального штабу Українських ЗС та координують їх дії із армією.
Крім вказаної Конвенції, аналогічно статус комбатантів також врегульовано Положенням про закони і звичаї суходільної війни що додається до Гаазької конвенції про закони і звичаї суходільної війни від 18 жовтня 1907 року.
Звертаю увагу лише, що Гаазька конвенція 1907 року не була ратифікована Україною, але, оскільки її норми діють вже понад сотню років та беззаперечно визнаються міжнародною спільнотою (що було констатовано у §200 рішення ЄСПЛ у справі Кононов проти Латвії), цю Гаазьку конвенцію 1907 року можна застосовувати як правовий звичай, котрий є джерелом права.
Тепер слід з’ясувати правовий характер збройного конфлікту на частині східних територій Донецької та Луганської областей та визначити чи має він міжнародний характер. Це має важливе значення, адже у випадку не міжнародного збройного конфлікту міжнародне гуманітарне право застосовується дуже обмежено і статус комбатанта мають лише учасники офіційних збройних сил держави-воюючої сторони.
Виходячи із положень статті 2 Женевської конвенції «Про поводження з військовополоненими», вона може бути застосовна до збройного конфлікту на частині Східних територій Донецької та Луганської областей, адже він має міжнародний характер, бо воюючою стороною є суб’єкт міжнародного права, іноземна держава – Російська Федерація, котру підтримує частина населення східних Українських територій, де відбувається збройний конфлікт. Стаття 2, загальна для всіх Женевських конвенцій 1949 р. пише, що міжнародний збройний конфлікт – це збройний конфлікт, що виникає «між двома або декількома Високими Договірними Сторонами».
Інакше кажучи, «міжнародне гуманітарне право вступає в дію, у повному обсязі, коли має місце збройний конфлікт між державами, що брав участь у конфлікті по обидва боки, а також між урядом і іншою державою, що бере участь у конфлікті на стороні повстанців». Введення регулярних військ РФ в зону збройного конфлікту та його міжнародний характер визнається всіма, окрім самої РФ, представники якої вперто заявляють про громадянську війну в Україні, каральну операцію хунти проти російськомовного населення на Сході України. Тривалість збройного конфлікту (понад один рік), сучасна зброя яку використовує супротивник Української сторони, захоплення представників російських спецслужб Українськими вояками, та ряд інших фактів чітко вказує на російську природу конфлікту на частині східних територій Донецької та Луганської областей. Ще на початку загострення ситуації у цій місцевості були факти, що керівниками та розпалювачами конфлікту і протистояння були кадрові російські військові. Злагодженість дій осіб, котрі захоплювали державні будівлі у Донецьку та Луганську, їх поведінка свідчила про професійні навички поводження у такого роду ситуаціях. А випадок із «поребриком» комічно ілюструє російське походження захоплювачів.
Отже, вказане дає підстави констатувати, що збройний конфлікт на частині східних територій Донецької та Луганської областей має міжнародний характер. При чому, для повного застосування норм міжнародного гуманітарного права не обов’язково, щоб цей міжнародний збройний конфлікт мав статус війни, як це стверджується в одній із публікацій. У статті 2 Женевських конвенцій 1949 року, вказано що вони застосовуються «в усіх випадках оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту». Крім цього, Українська влада хоч і загорнула міжнародний збройний конфлікт на частині східних територій Донецької та Луганської областей в обгортку АТО, але сама ж своїми вчинками вказує на те, що на частині Сходу відбувається міжнародний збройний конфлікт, а захоплені Українськими бійцями воїни мають мати статус військовополонених, а не затриманих у кримінально-процесуальному розумінні. Підтвердженням останнього є прийняття 12 лютого 2015 року ЗУ «Про внесення зміни до статті 9 Закону України "Про оборону України" (щодо військовополонених й інтернованих в особливий період)», яким статтю 9 Закону України "Про оборону України" доповнено положенням, відповідно до якого Кабінет Міністрів України уповноважується встановлювати "порядок здійснення заходів щодо поводження з військовополоненими та інтернованими особами в особливий період відповідно до норм міжнародного права". Вказані терміни позначають правовий статус окремих осіб під час міжнародних збройних конфліктів з метою захисту таких категорій людей.
В доповнення до наведених вище аргументів вважаю, що учасники добровольчих формувань ДУК та батальйон «ОУН» не підлягають кримінальній відповідальності із огляду також на наступні аргументи, кожен наступний з яких є продовженням попереднього.
Перше – метою створення всіх добровольчих формувань була і залишається оборона України від суспільно небезпечних посягань, захист Українського народу від спец призначенців РФ та керованих нею тубільців на частині східних територій Донецької та Луганської областей, що було підтверджено учасниками добровольчих батальйонів своїми вчинками. Учасники добровольчих формувань виконують свій громадянський обов’язок передбачений статтею 65 Конституції України, де вказано, що «захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України». Тобто, метою добровольчих формувань не було вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів (як цього вимагає ч. 1 ст. 255 КК України у системному зв’язку із ч.4 ст.28 КК України), вчинення нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб (як цього вимагає стаття 257 КК України) чи вчинення терористичних актів чи терористичної діяльності (як цього вимагає стаття 258-3 КК України у системному зв’язку із абзацами 10,11 ч. 1 ст.1 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом» № 638-IV від 20.03.2003);
Друге – вся діяльність безпосередньо пов’язана із обороною України від суспільно небезпечних посягань є правомірною, адже вчинена у рамках реалізації особами (в даному випадку їхнім об’єднанням – добровольчим формуванням) свого права на необхідну оборону передбаченого ч.2 ст. 27 Конституції України та статтею 36 КК України. Наголошую, що в статті 36 КК України йде мова про необхідну оборону, а не самооборону чи самозахист, адже при обороні можуть захищатися інтереси також інших осіб чи держави, а при самообороні лише власні. Правильно зауважує професор В.О. Навроцький, що «принципово неприйнятно називати необхідну оборону за кримінальним правом самообороною чи самозахистом».
Третє – діяння учасників добровольчих формувань вважатимуться вчиненими в межах необхідної оборони, якщо будуть дотримані умови правомірності необхідної оборони – оборона 1)законних прав та інтересів 2)від суспільно небезпечного посягання, котре є 3)дійсним та 4)наявним, шляхом 5)заподіяння шкоди 6)тому, хто посягає, 7)вчинена за відсутності перевищення меж необхідної оборони. Оскільки, на частині східних територій Донецької та Луганської областей має місце міжнародний збройний конфлікт, то очевидним і беззаперечним є те, що оборона там здійснюється від озброєних груп осіб. А тому, згідно ч.5 ст. 36 КК України, «не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб…незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає».
І насамкінець розглянемо проблему кваліфікації дій пособників добровольчих батальйонів, котрі власноруч не беруть участь у бойових діях, але сприяють своїм бойовим побратимам. Наприклад, постачаючи їм вогнепальну зброю. На мій погляд, дану ситуацію треба розглядати крізь призму інституту крайньої необхідності. Якщо особа перевозить вогнепальну зброю в зону збройного конфлікту для передачі її Українським бійцям для захисту від безпосереднього нападу (для усунення небезпеки), котрі інакшим способом не можуть її отримати (шкода є неминучою та її не можна усунути інакшим способом), то дії особи що перевозить не кримінально протиправними, з огляду на положення крайньої необхідності передбачені статтею 39 КК України. Але, якщо зброя перевозиться лише під прикриттям («ніби для бійців»), без необхідності усунення безпосередньої небезпеки в зоні збройного конфлікту, то таке діяння є кримінально протиправним і така особа підлягає кримінальній відповідальності.
Основні висновки.
1. збройний конфлікт на частині східних територій України, а саме частині Донецької та Луганської областей, за своїм характером є міжнародним, адже його учасниками є суб’єкти міжнародного права – Україна та добровольчі формування з одної сторони та Російська Федерація і частина населення східних територій яке її підтримує з іншої;2. до вказаного міжнародного збройного конфлікту мають бути застосовні норми міжнародного гуманітарного права, зокрема які стосуються визначення правового статусу комбатантів;
3. добровольчі формування ДУК та батальйон «ОУН» є законними збройними воєнізованими формуваннями, котрі своїми діями підтвердили мету їх створення – оборона України та Українського народу від суспільно небезпечних посягань (збройна відсіч агресорові на частині східних територій Донецької та Луганської областей);
4. учасники ДУК та батальйону «ОУН» за діяння, котрі пов’язані із веденням бойових дій і не є порушенням законів і звичаїв ведення війни, не підлягають кримінальній відповідальності, адже вони є законними з погляду міжнародно-правових норм;
5. діяння учасників ДУК та батальйону «ОУН» є правомірними і з погляду них крізь призму інституту обставин, що виключають злочинність діяння, а саме – необхідної оборони та крайньої необхідності;
6. легалізація вказаних добровольчих формувань не потрібна, адже вони є законними (легальними) із початку свого створення, з погляду міжнародного гуманітарного права. Але прийняття відповідного законодавчого акта необхідно для надання учасникам таких формувань гарантій вищих, ніж передбачених міжнародними стандартами і підвищення рівня їх ефективності та боєздатності в зоні бойових дій;
7. наведені аргументи є універсальними, а тому, у випадку необхідності можуть бути застосовані також для оцінки діяльності інших збройних добровольчих формувань, до моменту їх входження в офіційні структурні частини органів влади Української держави.
